Modificări legislative cu impact direct asupra pieței achizițiilor publice

Pe data de 10 septembrie 2022 au intrat în vigoare prevederile Legii nr. 208/2022 pentru modificarea și completarea Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice, Legii nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, Legii nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii, Legii nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (“Legea 208/2022”).

Principalele obiective avute în vedere prin aceste modificări au la bază importanța declarată a sectorului achizițiilor publice din perspectiva contribuției la dezvoltarea economică, și vizează:

• asigurarea unui cadru normativ simplu, clar, stabil și predictibil care să faciliteze investițiile publice;
• creșterea ratei de absorbție a fondurilor disponibile prin PNRR în contextul declanșării procedurii privind implementarea PNRR;
• corelarea legislației primare cu cea secundară pentru evitarea unei interpretări neunitare a conceptelor, dar și pentru a asigura alinierea prevederile legale la realitatea economică și socială actuală; și, nu în ultimul rând,
• îmbunătățirea performanței autorităților publice în administrarea și organizarea investițiilor.

Principalele modificări cu impact direct asupra pieței achizițiilor publice includ:

• Dublarea pragurilor pentru achizițiile directe de la 135.060 lei la 270.120 lei în cazul achiziției de produse sau servicii, respectiv de la 450.020 lei la 900.400 lei în cazul achiziției de lucrări.

Noile reglementări includ reguli clare pentru derularea acestor achiziții din perspectiva asigurării unei abordări competitive și transparente, prin prevederea unor praguri intermediare, precum și în ceea ce privește angajamentul legal prin care se angajează cheltuielile aferente achiziției directe. Scopul principal avut în vedere prin aceste modificări este facilitarea accesului României la fondurile UE, eficientizarea proceselor de achiziție publică și contracararea efectelor creșterii inflației și a cursului valutar. Cu toate acestea, un prag crescut pentru realizarea de achiziții directe poate ridica anumite semne de întrebare din perspectiva îndeplinirii efective a scopului avut în vedere, prin raportare la principiile ce guvernează materia achizițiilor publice.

• Modificarea și completarea cadrului legal privind utilizarea procedurii de negociere fără publicare, prin:

• Modificarea criteriilor de aplicare a procedurii de negociere fără publicare prealabilă ca o măsură absolut necesară (i.e., atunci când, din motive de extremă urgență, determinate de evenimente care nu puteau fi prevăzute de către autoritatea contractantă, termenele pentru procedurile de licitație deschisă, licitație restrânsă, negociere competitivă sau procedură simplificată nu pot fi respectate), prin eliminarea condiției ca situațiile invocate pentru a justifica extrema urgență să nu fie în niciun caz atribuibile autorității contractante; modificarea este aplicabilă doar în cazul negocierii fără publicare prealabilă reglementată de Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice și nu își găsește corespondența în prevederile Legii nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale care reglementează procedura de negociere fără invitație prealabilă la o procedură concurențială de ofertare; cu toate acestea, prin normele de aplicare ale Legii nr. 98/2016, respectiv ale Legii nr. 99/2016, această condiție se menține, astfel că, în practică, se pune sub semnul întrebării atingerea obiectivului de a asigura un cadru normativ clar și predictibil.

• Includerea, și la nivelul legislației primare, a situației deja reglementată la nivelul legislației secundare prin OUG nr. 26/2022[1], respectiv prin HG nr. 375/2022[2] în care procedura de negociere fără publicare poate fi utilizată, respectiv în cazul rezilierii, rezoluțiunii, denunțării unilaterale sau încetării anticipate din culpa antreprenorului a contractelor de achiziție publică aferente proiectelor de infrastructură de transport transeuropean și/sau drumuri județene, cu posibilitatea dată autorităților contractante de a stabili o durată a contractului mai mare decât cea necesară pentru a face față situației neprevăzute până la finalizarea obiectivului de investiție. Similar situației de mai sus, nici această prevedere nu se regăsește la nivelul Legii nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, deși este reglementată prin normele de implementare aferente. Din nou, dezideratul alinierii prevederilor legislației primare cu cele ale legislației secundare pare pus sub semnul întrebării. 

Apreciem, astfel, că se impune alinierea prevederilor mai sus menționate, deziderat ce se poate îndeplini în cadrul demersului deja inițiat de către Agenția Națională pentru Achiziții Publice de modificare  și completare a normelor metodologice de aplicare a legislației privind achizițiile publice. De asemenea, în condițiile de mai sus, ne așteptăm ca utilizarea procedurii de negociere fără publicare să cunoască o creștere semnificativă în perioada următoare, în ciuda caracterului excepțional al acestei proceduri.

• Reglementarea, la nivelul legislației primare, a modalităților de constituire și restituire a garanției de participare, respectiv de bună execuție la nivelul legislației primare, cu scopul de a asigura o valoare juridică superioară instrumentelor de garantare. Astfel, spre exemplu, se prevede în mod expres posibilitatea de a combina două sau mai multe modalități de constituire a garanției de bună execuție (i.e., virament bancar, instrumente de garantare și depunerea unor sume în numerar la casieria autorității), aspect ce pare a veni în sprijinul operatorilor economici. O altă modificare vizează eliberarea/restituirea garanției de bună execuție în cazul contractelor aferente serviciilor de supervizare a lucrărilor/dirigenție de șantier, în aceleași condiții în care operează restituirea/eliberarea garanției pentru contratele de lucrări, respectiv în două tranșe diferite. De asemenea, sunt incluse clarificări privind categoriile de emitenți ai instrumentelor de garantare, incluzând instituțiile de credit bancare, instituțiile financiare nebancare și societățile de asigurări.

În paralel, pe pagina de internet a Agenției Naționale pentru Achiziții Publice se află în dezbatere un proiect de hotărâre pentru modificarea și completarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Legii nr. 98/2016, a Legii nr. 99/2016, respectiv a Legii nr.100/2016. Acest proiect prevede modificări suplimentare privind instrumentele de garantare. Astfel, se propune includerea unei noi situații în care autoritatea contractantă are obligația de a reține garanția de participare, respectiv atunci când, oferta sa fiind declarată câștigătoare, ofertantul nu deschide un cont la dispoziția acesteia, la o bancă agreată de ambele părți, în cazul în care părțile convin ca garanția de bună execuție să se constituie prin rețineri succesive din sumele datorate pentru facturi parțiale. Este discutabil în ce măsură acest motiv poate fi pus pe poziție de egalitate cu celelalte situații ce generează reținerea garanției de participare. Astfel, rămâne de văzut care va fi forma finală a acestui proiect ce va sta la baza completării cadrului normativ secundar în materia achizițiilor publice.

• Modificarea prevederilor privind instituția terțului susținător:

• Prevederea expresă a posibilității ca mai mulți operatori economici ce participă în comun la procedura de atribuire să beneficieze de susținerea unuia sau mai multor terți pentru îndeplinirea criteriilor privind situația economică și financiară și/sau capacitatea tehnică și profesională.
• În ceea ce privește procedurile de atribuire derulate în baza Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice, se prevede angajarea răspunderii solidare a terțului/terților susținător(i) în cazul în care un operator economic demonstrează îndeplinirea criteriilor referitoare la situația economică și financiară invocând susținerea acestuia, fără a mai fi nevoie de îndeplinirea condiției privind neîndeplinirea de către terț a obligațiilor de susținere asumate prin angajamentul de susținere.
• În ceea ce privește procedurile de atribuire derulate în baza Legii nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, conform noilor reglementări, răspunderea solidară a terțului/terților susținători devine obligatorie, în comparație cu reglementarea anterioară în care entitatea contractantă avea dreptul de a solicita acest lucru.

Modificările de mai sus par a se traduce printr-o expunere crescută a terților susținători față de autoritățile contractante, inclusiv pentru acele situații în care încălcarea obligațiilor contractuale de către contractanții principali sunt în afara sferei de control a terților. În aceste condiții, ne așteptăm ca prevederea mai sus menționată să afecteze dinamica de pe piața achizițiilor publice, precum și strategiile de ofertare ale operatorilor economici.

• Prelungirea termenului acordat ofertanților/candidaților pentru transmiterea răspunsului la solicitarea autorității contractante pentru completarea și/sau clarificarea informațiilor incluse în ofertă; acest termen este stabilit de către autoritatea contractantă în funcție de complexitatea solicitării, neputând depăși 15 zile lucrătoare, inclusiv cu eventuala prelungire solicitată justificat de operatorul economic.

• Transpunerea prevederilor dedicate ajustării prețului unui contract de achiziție publică / acord-cadru din legislația secundară în legislația primară. Un element de noutate este legat de prevederea unei excepții la regula ce instituie interdicția de modificare a prețurilor din ofertă pe parcursul derulării contractului în funcție de variațiile prețurilor practicate de furnizori. Această excepție este reprezentată de cazuri de forță majoră, caz fortuit sau schimbări excepționale a împrejurărilor, ce ar face vădit injustă obligarea contractantului la păstrarea prețurilor ofertate inițial. În acest din urmă caz, cadrul legal aplicabil permite ajustarea prețului tradusă prin distribuirea, în mod echitabil între părți, a pierderilor și beneficiilor ce rezultă din schimbarea împrejurărilor, dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții, sarcina probei aparținând operatorului economic:

• Schimbarea împrejurărilor a intervenit după data limită stabilită pentru depunerea ofertelor;
• Schimbarea împrejurărilor, precum și întinderea lor nu au fost și nici nu au putut fi avute în vedere de contractant, în mod rezonabil, la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor; și
• Contractantul nu și-a asumat prin contract riscul privind forța majoră sau cazul fortuit sau a altor schimbări excepționale de împrejurări.

În mod evident, în practică, aprecierea îndeplinirii cumulative a celor trei condiții menționate mai sus va fi realizată de la caz la caz, în funcție de specificul fiecărui contract și a condițiilor de implementare aferente.

• Prevederea unui termen clar, de 45 de zile, pentru soluționarea proceselor și cererilor privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum și a celor privind executarea, anularea, nulitatea, rezoluțiunea, rezilierea sau denunțarea unilaterală a contractelor. Prevederea este binevenită și este menită să asigure o certitudine sporită cu privire la derularea litigiilor ce derivă în special din implementarea contractelor de achiziție publică complexe. Cu toate acestea, apreciem că, în practică, respectarea acestui termen poate fi greu de realizat, în special având în vedere complexitatea acestor litigii și a materialului probator ce se administrează în asemenea cauze.

• Clarificarea competenței de soluționare a litigiilor ce au ca obiect documentele constatatoare emise de către autoritățile/entitățile contractante și care conțin informații referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligațiilor contractuale de către contractant și, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, respectiv secția de contencios-administrativ și fiscal a tribunalului, precum și termenul de introducere a acțiunii, care este de 30 de zile de la data comunicării acestora.

• Nu în ultimul rând, recunoașterea dreptului Agenției Naționale pentru Achiziții Publice de a solicita instanței de judecată constatarea nulității absolute a contractului/actului adițional la acesta, încheiat cu încălcarea condițiilor cerute, după caz, de legislația privind achizițiile publice, legislația privind achizițiile sectoriale sau legislația privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii pentru încheierea sa valabilă, precum și repunerea părților în situația anterioară.

Fără a avea impactul pe care l-au avut modificările aduse legislației privind achizițiile publice de OUG nr. 45/2018 sau de OUG nr. 114/2020, ne așteptăm ca efectele prezentelor modificări să se simtă în dinamica pieței achizițiilor publice, în special din perspectiva modificărilor aduse pragurilor pentru achiziții directe, instituției terțului susținător sau cele privind instrumentele de garantare. De asemenea, va fi interesant de urmărit în ce măsură obiectivele avute în vedere prin aceste modificări vor fi atinse, în special din perspectiva facilitării investițiilor publice și a creșterii performanței în domeniu.

[1] Ordonanța de urgență nr. 26/2022 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul investițiilor publice – publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 272 din 21 martie 2022.

[2] Hotărârea de Guvern nr. 375/2022 privind modificarea și completarea Hotărârii Guvernului nr. 394/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, a Hotărârii Guvernului nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, precum și a anexelor nr. 1 și 2 la Hotărârea Guvernului nr. 1/2018 pentru aprobarea condițiilor generale și specifice pentru anumite categorii de contracte de achiziție aferente obiectivelor de investiții finanțate din fonduri publice, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 277 din 22 martie 2022.

Advertorialele de pe zf.ro sunt marcate cu (P), Advertorial, Articol cu conținut publicitar sau Opinia Specialistului.