de Șerban Păslaru, avocat asociat al Țuca Zbărcea & Asociații
Distincția între contractele PPP și contractele de concesiune
încheiate conform OUG 34/2006, astfel cum aceasta ar trebui să
reiasă din art. 10 al legii PPP, este neclară. Din economia
întregii reglementări a noii legi ar rezulta, mai degrabă, că
obiectul celor două tipuri de contracte este similar dacă nu chiar
identic. Legea PPP exceptează proiectele PPP de la aplicarea OUG
34/2006 și reglementează o procedură distinctă de atribuire a
acestora. Apare deci necesară clarificarea diferenței dintre
contractele PPP și contractele de concesiune pentru a asigura
astfel delimitarea ariei de aplicare a noii legi.
Din punctul de vedere al procedurii reglementate pentru atribuirea
contractelor de parteneriat public-privat, propunerea legislativă
se apropie oarecum de reglementarea în domeniu anterioară OUG
34/2006, reprezentată de OG 16/2002. În condițiile în care OG
16/2002 a fost criticată de reprezentanții Comisiei Europene
întrucât dădea posibilitatea aplicării unei proceduri cu un nivel
redus de transparență și care nu asigura competiția între
investitorii privați, fapt ce a condus la abrogarea sa și emiterea
OUG 34/2006, credem că noua lege PPP ar trebui să evite carențele
vechii reglementări.
Art. 11 confundă contractul PPP cu contractele de achiziții publice
de produse, lucrări și servicii, introducând o distincție,
nenecesară, față de acestea din urmă.
Potrivit art. 18 și art. 20, desfășurarea procedurii de selecție a
investitorilor privați și atribuire a contractului PPP se va face
în baza unor norme proprii elaborate de către fiecare partener
public. Credem că un domeniu de interes precum cel al PPP trebuie
să beneficieze de o reglementare unitară, aplicabilă la nivelul
întregii țării, cel puțin prin impunerea unor reguli și cerințe
minime, obligatorii, în special în ceea ce privește procedura de
atribuire. În caz contrar, se creează condiții ca unele autorități,
centrale sau locale, să acționeze discreționar și să introducă
reglementări care aduc atingere principiilor care stau la baza
legii și interesului general de dezvoltare a PPP în România.
Termene nerezonabile. Termenele minime aferente “etapelor de
definire a proiectului de parteneriat public-privat până la data
semnării contractului” sunt nerezonabil de mici, ținând cont de
anvergura și complexitatea specifică proiectelor de PPP. Scurtarea
duratei de pregătire a unui proiect PPP ar trebui, într-adevăr, să
se înscrie între obiectivele reglementării, însă 5 zile pentru
negocieri și 8 zile pentru depunerea ofertelor finale, spre
exemplu, sunt termene absolut nerealiste care pot lăsa loc, în
practică, unor situații în care principiul asigurării tratamentului
egal între investitori este grav încălcat.
Propunerea legislativă conține prevederi care par a recunoaște
posibilitatea dării în administrarea companiei de proiect a unor
bunuri proprietate publică (de exemplu, art. 33 sau art. 37). În
realitate, utilizând terminologia Constituției României, compania
de proiect ar trebui să dobândească un drept de concesiune asupra
acestor bunuri, însă probabil inițiatorii legii nu au folosit acest
termen corect plecând de la distincția artificială dintre
contractele de concesiune și contractele de PPP, pe care noua lege
încearcă să o introducă. Acesta este un alt argument împotriva
acestei distincții întrucât concesiunea este singurul concept
reglementat din punct de vedere constituțional care poate justifica
preluarea bunurilor publice de către investitorul privat în
structurile avute în vedere de noua lege.
ObligaȚii minime neclare. Potrivit art. 34 din legea PPP, compania
de proiect urmează să preia obligațiile părților contractante.
Introducerea unei astfel de clauze este salutară, întrucât lipsa
unei reglementări în ceea ce privește (ne)anga jarea răspunderii
proprii a investitorilor față de succesul proiectului și
transferarea riscurilor către vehiculul investițional a creat,
anterior, probleme în practică.
Totuși, nu este clar care sunt obligațiile minime de care
investitorii ar trebui să fie ținuți direct sau dacă există astfel
de obligații.
Legea PPP reglementează compania de proiect ca fiind societatea
comercială având ca acționari atât autoritatea publică, cât și
investitorul privat. Credem că ar trebui acoperite și situațiile în
care investitorul privat creează o societate comercială tip vehicul
având ca unic scop derularea proiectului (fără a avea ca acționar
și autoritatea publică) precum și situațiile în care nu se
constituie companii de proiect sau societăți comerciale de tip
vehicul (existența acestor situații ar trebui permisă).