Ce schimbări a adus Guvernul legii societăților comerciale

Legea societăților comerciale (31/1990) a fost recent modificată prin ordonanță de urgență (OUG 2/2012) în șapte puncte, în special vizând zona de fuziuni/divizări. Schimbările aduse sunt în linie cu directivele comunitare și vizeaza simplificarea procedurilor.

1. Drept de retragere în cazul societăților cu răspundere limitată

Acționarii unei societăți pe acțiuni (SA) care nu sunt de acord cu operațiunile de fuziune sau divizare desfășurate de aceasta au dreptul de a se retrage din societate, primind de la aceasta contravaloarea acțiunilor lor. Chiar dacă această posibilitate nu este la adăpost de orice abuz din partea societății (având în spate, eventual, și acționarul majoritar), totuși dreptul de retragere poate fi privit ca o modalitate rezonabilă de “reparație” pentru acționari.

Anterior modificărilor, acest drept aparținea numai acționarilor din SA-uri, lipsind în cazul celuilalt tip de societate larg răspândită, respectiv societatea cu răspundere limitată (SRL). Ne aflam astfel într-o oarecare situație de inechilibru și inechitate, chiar dacă, din punct de vedere practic, eventualitatea ca un asemenea drept să fie des utilizat în cazul SRL-urilor era redusă.

Prin ordonantă a fost înlăturată această problemă, cel puțin teoretic. Astfel, prin unele modificări ale art. 226 din Legea nr. 31/1990, s-a consacrat, și în privința asociaților unei SRL, un drept de retragere similar celui de la SA, în caz de fuziune sau divizare. Totuși, dispozițiile nu par îndeajuns de corelate, astfel încât nu este exclus ca, în practică, retragerea asociaților unei SRL în caz de fuziune sau divizare să nu fie tocmai facilă.

2. Posibilitatea divizării “asimetrice”

În practică, prin divizare “simetrică” se înțelege situația când asociații/acționarii unei societăți supuse unei proceduri de divizare se regăsesc, în aceeași proporție, și în structura acționariatului societăților rezultate din divizare. În mod corespunzător, divizarea “asimetrică” apare atunci când structura de acționariat a societății divizate și a societăților rezultate din divizare nu este similară.

Viața practică a cunoscut divizările “asimetrice”, chiar dacă unele lucrări teoretice sau jurisprudența s-au mai pronunțat și împotrivă sau au imaginat unele restricții la implementare. Cert este că Legea 31/1990 nu includea prevederi exprese sau implicite care să permită o concluzie tranșantă, fie ea favorabilă sau defavorabilă acestei posibilități.

În urma modificărilor survenite prin OUG 2/2012, interpretăm că posibilitatea divizării “asimetrice” este, implicit, deschisă. Astfel, art. 2436, nou introdus în Legea nr. 31/1990, elimină aplicarea unor cerințe legale în cazul în care ne aflăm în prezența unei divizări “simetrice”. Legea conduce astfel la concluzia (într-o interpretare per a contrario), că atunci când nu ne aflăm în prezența unei divizări “simetrice”, vor fi aplicabile respectivele cerințe legale. În această linie de gândire, chiar dacă implicit, legea permite și divizările “asimetrice”.

3. Lipsa raportului de evaluare

În cazul SA-urilor, efectuarea unui aport în natură (terenuri, clădiri, autovehicule), fie la înființare, fie cu ocazia unei majorări de capital social, necesită evaluarea bunului aportat de către un evaluator numit de registrul comerțului. Această cerință se aplică și în cazul în care respectivul aport apare ca urmare a unei operațiuni de fuziune sau divizare. Practic, este însă greu de crezut că cineva care implementează o fuziune sau divizare nu va încerca să evite problematica unui aport în natură (inclusiv a problemelor de mai sus) sau, cel puțin, că nu va opta ca societatea care primește bunul să fie o SRL (în cazul căreia cerințele de mai sus n-ar trebui să se aplice). De aceea, incidența respectivelor cerințe de evaluare este, credem destul de redusă în practică.

Totuși, în cele din urmă, trebuie să recunoaștem că este vorba de un formalism pe alocuri excesiv. De aceea, prin modificări aduse articolelor 38 și 215 ale Legii nr. 31/1990, OUG 2/2012 a precizat că evaluarea mai sus menționată nu mai este necesară atunci când există un raport al unui expert independent asupra proiectului de fuziune sau divizare, întocmit conform prevederilor relevante în materie de fuziune și divizare. Rezultatul practic este că societatea nu va trebui să obțină și un raport asupra proiectului de fuziune/divizare, precum și un raport de evaluare al bunului aportat în natură ca urmare a operațiunii respective. Dimpotrivă, societatea va fi scutită de raportul de evaluare al bunului, atunci când există un raport asupra proiectului de fuziune/divizare. La fel, dacă societatea poate renunța la raportul asupra proiectului de fuziune/divizare (lucru posibil dacă 100% dintre acționari/asociați decid astfel), va reveni necesitatea raportului de evaluare a bunului aportat.

Până la urmă, este vorba de o problemă de opțiuni și de posibilități ale societății, dar reținem inovația legii de a necesita cel mult un raport, fie asupra proiectului de fuziune/divizare, fie de evaluare a bunului aportat, ceea se traduce intr-un demers birocratic mult redus.

4. Formalități de publicitate alternative

Dacă până la aceste modificări exista o singură posibilitate, și anume publicitatea proiectului de fuziune/divizare numai prin publicare în Monitorul Oficial, acum legea conferă societății posibilitatea unei alegeri. Astfel, deși rămâne obligatorie depunerea proiectului de fuziune/divizare la registrul comerțului, publicitatea efectivă va putea fi realizată, alternativ, fie prin publicare în Monitorul Oficial, fie prin publicarea proiectului pe pagina de web a societății.

Avantajul practic al acestei soluții este unul de timp. În general, publicarea unui proiect de fuziune/divizare în Monitorul Oficial necesită în jur de două săptămâni, iar dacă Regia Autonomă “Monitorul Oficial” are un grad ridicat de ocupare, intervalul se poate mări (personal, am auzit de cazuri în care intervalul a fost de câteva luni, datorită unei activități normative intense în perioada respectivă; explicația – neverificată însă – este că toate documentele publicate în Monitorul Oficial sunt “bătute pe calculator” de angajați ai regiei autonome, nefiind preluate în formă electronică și doar prelucrate). Publicarea proiectului de fuziune/divizare pe site-ul web poate avea loc instantaneu, ceea ce elimină dependența de Monitorul Oficial.

Soluția este clar folositoare din punct de vedere practic. Reținem însă două posibile dezavantaje. Un prim dezavantaj este că societatea trebuie să ia măsuri pentru afișarea neîntreruptă timp de 30 zile a proiectului pe site-ul său web (precum și măsuri de siguranță a website-ului) și să fie capabilă să dovedească acest caracter continuu al publicității. Rămâne de văzut cum se va face această dovadă în practică. Un al doilea dezavantaj decurge din primul, în sensul că dificultatea dovedirii publicității pe site (și a caracterului neîntrerupt al acesteia) va face dificilă implementarea unor alte proceduri (a se vedea punctul 6 de mai jos), mai ales în relația cu registrul comerțului.

5. Mai puține documente

În cazul operațiunilor de fuziune sau divizare, la dispoziția acționarilor/asociaților trebuie puse o serie de documente, printre care: un raport al organelor de conducere executivă, un raport al unui expert independent, numit de registrul comerțului, asupra proiectului de fuziune/divizare, precum și situații financiare, întocmite cu cel mult trei luni înainte de data proiectului de fuziune/divizare, pentru a oferi acționarilor/asociaților o mai bună imagine asupra societății/societăților implicate în operațiune.

OUG 2/2012 aduce câteva elemente de noutate în această privință. În primul rând, un element adițional este o obligație a organelor de conducere executivă de a informa acționarii/asociații cu privire la orice modificări substanțiale ale activelor sau pasivelor societății/societăților implicate în procesul de fuziune sau divizare, intervenite între data proiectului de fuziune/divizare și data adunărilor generale convocate pentru a-l aproba.

Este singura cerință adusă de OUG 2/2012 ce ar părea că adaugă o nouă obligație în sarcina organelor de conducere executivă. Pe de altă parte, însă, există și măsuri de simplificare. Astfel, ordonanța menține posibilitatea acționarilor de a renunța la documentele mai sus menționate, precum și la noua obligație a organelor de conducere executivă (bineînțeles, dacă sunt prezenți 100% dintre acționari și aceștia aprobă în unanimitate o asemenea renunțare).

În plus, dacă societatea este listată pe piața de capital și publică rapoarte semestriale, va fi scutită de obligația întocmirii situațiilor financiare cu cel mult trei luni înainte de data proiectului de fuziune/divizare.

Nu în cele din urmă, societatea poate alege să pună la dispoziția acționarilor documentele necesare prin intermediul paginii sale de web, sub aceleași cerințe ca și pentru publicitatea proiectului de fuziune/divizare în această modalitate.

6. Operațiuni în cadrul grupului

Ordonanța modifică Legea 31/1990 și în sensul simplificării operațiunilor de fuziune/divizare din cadrul grupului. Astfel, se renunță la necesitatea adunărilor generale la societățile implicate, în cazul în care societatea mamă își absoarbe filialele deținute în proporție de 100% sau cel puțin 90%, precum și atunci când divizarea îi are ca beneficiari doar pe acționarii existenți.

Cerința necesară pentru a se renunța la aceste adunări generale este ca acționarii/asociații să fi putut examina, timp de o lună, documentele aferente procedurii de fuziune/divizare.

Considerăm că este o cerință corectă și de simplificare a formalităților, dar rămâne un semn de întrebare cum se va putea dovedi registrului comerțului această posibilitate de acces la informații a acționarilor. Întrebarea devine și mai stringentă atunci când vor fi folosite metodele de publicitate și informare alternative, prin intermediul site-ului web al societății. Credem că adaptarea la aceste formalități simplificate va necesita o oarecare durată și că, pe alocuri, societățile vor prefera să recurgă la adunări generale, în loc să folosească aceste metode. Este totuși posibil ca adaptarea să fie mai ușoară în măsura în care, prin norme metodologice, registrul comerțului va clarifica aceste aspecte.

7. Opoziția creditorilor

Modificările intervin și în materia opoziției creditorilor la fuziune/divizare. Dacă această instituție avea o importanță deosebită în trecut, deoarece putea suspenda fuziunea/divizarea, odată cu eliminarea acestui caracter suspensiv prin OUG 90/2010, importanța practică a acestei instituții a scăzut considerabil. De aceea reținem că OUG 2/2012 a adus unele clarificări în privința procedurii dar nu vom proceda la examinarea amănunțită a acestora.

Concluzionând, este clar că modificările aduse de OUG 2/2012 sunt un pas în față în simplificarea formalităților legate de fuziuni și divizări. Cu toate acestea, impactul unora dintre aceste modificări rămâne, fie în permanență, fie pentru moment, destul de limitat. Nu în cele din urmă, nu trebuie uitat că, în actuala realitate legislativă, procesele de fuziune/divizare sunt întârziate și de faptul că aprobarea înregistrării acestora trebuie obținută de la tribunal, ceea ce prelungește procedura cu cel puțin două săptămâni față de situația în care tribunalul ar fi eliminat din ecuație, iar aprobarea înregistrării s-ar realiza la nivelul registrului comerțului.

Cătălin Oroviceanu este avocat senior la Clifford Chance Badea