Cine suportă riscurile într-un proiect de construcții?

Autor: Silvia Popa, avocat la firma Schoenherr și Asociații

Proiectele de construcții pot fi afectate de riscuri dintre cele mai variate, iar succesul unui proiect de construcții poate depinde nu numai de identificarea corectă a riscurilor, cât și de claritatea alocării lor între participanții la proiect (cu precădere, între părțile contractului de construire).

Codul civil român propune o modalitate de alocare a riscurilor între beneficiarul lucrărilor de construcții și antreprenor, pornind pe de o parte de la obligațiile părților la contractul de antrepriză și asumarea de către părți a riscului de neîndeplinire a acestor obligații (riscul contractului), iar pe de altă parte de la regulile generale cu privire la suportarea riscului distrugerii fortuite a bunurilor (riscul bunurilor). Bineînțeles însă că părțile sunt libere să urmeze dispozițiile Codului civil sau să stabilească, prin contract, reguli diferite.

Astfel, pentru a stabili cine suportă riscurile într-un proiect de construcții în România, părțile trebuie în primul rând să cunoască principiile generale care guvernează această materie, iar apoi să hotărască dacă, în proiectul pe care vor să îl realizeze, aceste principii sunt potrivite sau nu.

Mai jos vom prezenta pe scurt accepțiunea Codului civil român în vigoare asupra alocării riscurilor între părțile unui contract de antrepriză de con­strucții, oferind și unele referințe la unele forme de contract standard uzitate la nivel internațional și din ce în ce mai mult și în România.

Menționăm de la început că în accepțiunea Codului civil conceptul de risc este limitat la situațiile în care lucrarea nu este finalizată, respectiv materialele și/sau lucrarea sunt distruse înainte de predarea către beneficiar datorită unor circumstanțe mai presus de voința și controlul părților, cum ar fi cazurile de forță majoră (catastrofe naturale, războaie etc). Prin urmare, considerentele de mai jos se vor referi doar la aceste situații, excluzând așadar culpa uneia dintre părți sau culpa unui terț.

Codul Civil român: Riscul contractului Și riscul distrugerii bunurilor

Doctrina juridică, în baza dispozițiilor Codului civil, consideră că în orice contract de antrepriză antreprenorul execută lucrarea pe riscul său. Cu alte cuvinte, riscul contractului aparține antreprenorului.

Așa cum menționam mai sus însă, Codul civil are o dublă perspectivă asupra alocării riscurilor, astfel că rezultă ca necesară identificarea și celui de-al doilea element de impact, și anume suportarea riscului de distrugere a bunului. Codul Civil nu conține o reglementare specifică antreprizei în acest sens, implementând pur și simplu regula generală conform căreia riscul distrugerii fortuite a unui bun aparține proprietarului bunului.

Prin urmare, în cazul unui contract de antrepriză, riscul distrugerii materialelor va reveni părții care deține dreptul de proprietate asupra lor.

Îmbinând cele două elemente, se desprind urmă­toa­­rele concluzii cu privire la consecințele nepredării lu­crării la termen ca urmare a materializării unor

riscuri:

• În cazul în care materialele folosite pentru realizarea lucrării sunt procurate de către antreprenor în nume propriu, iar lucrarea este distrusă înainte de a fi fost predată beneficiarului, antreprenorul va fi obligat să execute lucrarea din nou, pe cheltuiala sa.

Această situație reflectă pe de o parte suportarea de către antreprenor a riscului contractului (el nu a predat lucrarea), iar pe de altă parte suportarea de către antreprenor a riscurilor materialelor pe care le-a procurat.

• În cazul în care antreprenorul realizează lucrarea cu materialele beneficiarului, iar lucrarea este distrusă înainte de a fi fost predată beneficiarului, aplicarea principiilor de mai sus conduce la următoarea situație: antreprenorul va fi obligat să realizeze din nou lucrarea, însă fără a fi plătit suplimentar, iar beneficiarul va procura din nou materialele pe cheltuiala beneficiarului. De menționat în plus faptul că antreprenorul nu va fi îndreptățit la plata prețului pentru lucrare înainte de a preda lucrarea beneficiarului.

Codul Civil român: Transferul riscurilor

Riscurile vor fi transferate de la antreprenor la beneficiar în momentul predării lucrării. Din acest moment antreprenorul va avea obligația de garanție pentru viciile lucrării, însă distrugerea lucrărilor din rațiuni de forță majora sau caz fortuit va fi suportată de către beneficiar (având în vedere că antreprenorul nu mai are din momentul predării niciun control asupra lucrării predate).

Considerăm că principiul descris mai sus se aplică și atunci când beneficiarul preia doar o parte a lucrărilor, iar antreprenorul continuă lucrarea. În cazul în care partea de lucrări preluată de beneficiar va fi deteriorată sau distrusă în timpul executării de către antreprenor a lucrărilor rămase, va putea fi atrasă răspunderea acestuia dacă va fi dovedită culpa sa în deterioarea sau distrugerea lucrărilor predate, însă beneficiarul nu se va putea îndrepta împotriva antreprenorului bazându-se pe ideea de risc.

Viziunea contrară: formele FIDIC

Deja cunoscute pe piața construcțiilor din România, formele de contract elaborate de Federația Internațională a Inginerilor-Consultanți (FIDIC, acronim derivat din denumirea în limba franceză) prezintă o concepție diferită de cea a Codului civil.

Așadar, conform formelor FIDIC, în cazul în care s-ar materializa vreun risc – dintre cele provenind din cazuri mai presus de voința și controlul părților la contract – antreprenorul va fi îndreptățit să solicite beneficiarului o prelungire a termenului de execuție agreat, respectiv plata costurilor ocazionate prin materializarea riscului respectiv.

Conceptul FIDIC asupra alocării riscurilor (inclusiv asupra definirii noțiunii de risc) este însă mult mai vast decât cel prezentat de Codul civil român, intrând și în domeniul răspunderii contractuale și fiind în general guvernat de principii generale diferite. Spre exemplu, în Cartea Roșie FIDIC (care reflectă o asumare echilibrată a riscurilor de către părți) și în Cartea Galbenă FIDIC (ale cărei clauze prezintă asumarea comparabil mai multor riscuri de către antreprenor), riscurile denumite sugestiv ca fiind ale beneficiarului includ și “utilizarea sau ocuparea de către Beneficiar a oricărei părți din «Lucrări», cu excepția celor menționate în Contract”, o chestiune care ține de răspunderea (contractuală a) beneficiarului și nu de un risc exterior contractului.

Mai mult decât atât, formele de contract FIDIC conțin o reglementare specifică a unor situații ce intră în sfera neprevăzutului fără însă a fi forță majoră, cum ar fi descoperirea unor obstacole fizice sau a unor vestigii arheologice în timpul executării lucrărilor. Și riscul producerii unor astfel de situații este suportat tot de beneficiar, în sensul că acesta va acorda antreprenorului o prelungire a termenului de exe­cuție și va plăti antreprenorului costurile suplimentare pe care acesta le-a suportat. Codul civil român, pe de altă parte, nu conține o reglementare atât de detaliată, urmând ca instanța (de judecată sau arbitrală) să aprecieze asupra aplicării principiilor în concret, în fiecare caz în parte.

Din această perspectivă, chiar dacă formele de contract FIDIC par a reglementa chestiuni similare cu cele reglementate de Codul civil, considerăm că exis­tă un grad relativ scăzut de comparabilitate.

Prin urmare, considerăm că în aplicarea unei forme de contract FIDIC în România părțile trebuie să acorde atenție suplimentară modului în care înțeleg să aloce riscurile și modului în care această înțelegere va fi reflectată în forma de contract FIDIC aleasă. Mai mult decât atât, trebuie abordată cu grijă problema separării riscurilor de răspunderea contractuală a păr­ților – având în vedere că formele de contract FIDIC nu au fost elaborate în cadrul dreptului românesc, există o necorelare naturală între noțiunile utilizate în formele de contract FIDIC și cele specifice drep­tului românesc. Astfel, prin redactarea de con­diții speciale la condițiile generale de contract FIDIC, este recomandabil ca pe cât posibil aceste necorelări să fie îndepărtate, astfel încât o instanță (de judecată sau arbitrală) să nu întâmpine dificultăți în identificarea noțiunilor de drept românesc aplicabile.

Și atunci… cine suportă riscurile?

Am descris mai sus două concepte diferite, dar uzitate frecvent în domeniul construcțiilor, în România. Părțile sunt libere să găsească o înțelegere cu privire la riscuri care fie să confirme mecanismele stabilite de Codul civil, fie să răstoarne prezumțiile stabilite de acesta.

În practică, antreprenorii pot fi dispuși să accepte un risc mai mare (pe care eventual îl pot asigura) sau pot negocia suportarea unor riscuri de către beneficiar.

Dintr-o perspectivă neutră, atâta vreme cât ambele părți sunt conștiente de riscurile pe care și le asumă și cunosc clauzele contractului pe care îl semnează, gradul de risc asumat de fiecare parte importă mai puțin. În cazul utilizării unei forme de contract

FIDIC, prezintă o importanță aparte corelarea clauzelor contractului cu sistemul de drept care va guverna contractul, însă modul de alocare efectivă a riscurilor este la latitudinea părților.

Pe de altă parte însă, experți internaționali atrag atenția că asumarea de către oricare parte a unui risc pe care în realitate nu l-ar putea suporta nu este recomandabilă – nici pentru partea care își asumă riscul și nici pentru partea adversă.