Cum să te protejezi de litigii în cadrul contractelor FIDIC

Pe fondul unei dezvoltări de proporții atât a activității comerciale din mediul exclusiv privat, cât și a parteneriatelor public-private în domeniul construcțiilor și infrastructurii, în ultima decadă s-a făcut simțită și în România nevoia stabilirii și consolidării unui cadru contractual echilibrat și just, materializat prin elaborarea unor forme standard de contracte. Astfel, utilizarea formelor de contracte elaborate de FIDIC a devenit o obișnuință în proiectele mari de infrastructură și construcții.

Și totuși, în ciuda frecventei lor utilizări, problemele de corelare, adaptare și implementare a acestor contracte în legislația națională și, uneori, chiar sincronizarea lor cu specificul proiectului apar cu regularitate. De aceea, un parcurs neperturbat de neînțelegeri între părți este un vis îndepărtat al antreprenorilor care, entuziasmați de perspectiva încheierii unui parteneriat ce se dorește fructuos și a unui proiect de anvergură cu profit considerabil pentru ei, uită adesea să acorde atenție prevederilor contractuale cu privire la rezolvarea potențialelor dispute apărute pe parcursul executării contractului.

În acest sens, atragem atenția asupra existenței în contractele FIDIC a trei proceduri prelitigioase de soluționare a disputelor, prin intermediul instituirii unei comisii menite să medieze conflictele dintre părți într-o manieră rapidă, necostisitoare și eficientă, așa-numita Comisie de Adjudecare a Disputelor (CAD), protejând astfel părțile de amenințarea unui arbitraj cronofag, consumator de energie și resurse financiare.

Ca regulă, CAD este numită fie prin contract, fie trebuie constituită până la o dată specificată în Anexa la Ofertă (în cazul procedurilor de achiziții publice). În variantele FIDIC cele mai recente, procedura CAD reprezintă principala metodă de soluționare a disputelor apărute în timpul executării contractului, reprezentând o noutate de o reală importanță în materia procedurilor de soluționare a disputelor, întrucât ea înlocuiește procesul decizional din partea Inginerului, așa-numita Decizie a Inginerului, întâlnită în variantele mai vechi ale contractelor FIDIC.

Înaintarea disputei în fața CAD trebuie realizată înainte de a se apela la arbitraj, în unele Cărți FIDIC fiind chiar o procedură obligatorie, la care nu se poate renunța prin acordul părților. Instituiea acestei comisii se face în speranța că înaintarea disputei în fața CAD va avea loc la nivelul practic al “lucrării”, membrii acesteia având posibilitatea de a analiza disputele supuse atenției lor mai degrabă la un nivel practic, iar nu la nivelul mai abstract întâlnit, de exemplu, în procedurile de arbitraj. De asemenea, se speră că părțile vor deferi chestiunile CAD într-o etapă incipientă, astfel încât orice dispută să poată fi înăbușită în fașă, înainte să devină o problemă a cărei soluționare să dureze mai mult timp și să fie mai costisitoare.

Așadar, părțile pot agrea asupra unui CAD “full-time” constituit din 1 sau 3 membri care sunt numiți înainte ca antreprenorul să înceapă lucrările, comisie care în mod normal are obligația de a vizita șantierul la intervale regulate de timp (între 70-140 de zile). În această situație, pe parcursul executării contractului CAD-ul ar fi disponibil pentru a oferi asistență părților, în scopul rezolvării unei potențiale dispute. De altfel, Cartea Roșie FIDIC include și exprimarea cerută pentru instituirea acestei proceduri: “Atunci când părțile cad de acord, pot să supună atenției CAD o problemă, pentru ca aceasta să-și exprime o opinie”.

Consecința desemnării CAD încă dinaintea începerii lucrărilor este elementul de coerență pe tot parcursul proiectului, întrucât toate disputele legate de acel contract ar trebui înaintate aceleiași CAD. Numirea în faza incipientă a CAD aduce de asemenea avantajul că această comisie se va familiariza, în timp, cu proiectul și va înțelege mai bine toate complexitățile acestuia.

Nu este obligatoriu însă ca părțile să cadă de acord în legătură cu numirea unei CAD permanente. Acestea pot fi costisitoare, în special în partea de început a unui proiect, când lucrările de construcții sunt restrânse. În cazul în care părțile doresc să amâne numirea CAD până la apariția efectivă a unei dispute, atunci este recomandabil să fie folosită formularea din Cartea Galbenă FIDIC: ” În termen de 28 de zile după ce o parte a transmis o înștiințare celeilalte părți privind intenția de a înainta o revendicare către CAD (…), părțile vor numi de comun acord CAD.”

Se poate observa că o eventuală dificultate a acestei proceduri ad-hoc o constituie posibilitatea de a stabili rapid componența CAD. De foarte mare importanță este însă faptul că această comisie reprezintă un pas înainte, comparativ cu Decizia Inginerului (care acționa ca un arbitru în relația dintre părți) implementată în formele de contracte FIDIC mai vechi, având în vedere faptul că aceasta, ca urmare a percepției tot mai accentuate că Inginerul nu poate fi independent, aproape că devenise o simplă formalitate în circuitul procedurii de soluționare a disputelor, oferind o posibilitate extrem de redusă de soluționare permanentă a disputelor. Per a contrario, o CAD potrivită pentru tipul de contract ale cărui dispute trebuie să le rezolve oferă posbilitatea reală a soluționării disputelor în faza incipientă și, în acest fel, pare să justifice costurile suplimentare pentru proiect pe care le implică.

În orice caz este recomandabil ca părțile să agreeze modalitatea de constituire a CAD și să o reglementeze până la cel mai mic detaliu, pentru a evita un ping-pong de corespondență generată de imposibilitatea părților de a cădea de acord cu privire la componența CAD-ului ad-hoc, atunci când disputa deja a apărut, iar soluționarea ei trebuie făcută rapid.

Ca o a treia opțiune pentru soluționarea disputelor într-o fază prelitigioasă, Cartea Roșie și Cartea Galbenă oferă posibilitatea emiterii acestor decizii prearbitrale de către Inginer, dacă este un inginer consultant profesionist, independent, cu suficientă experiență și resurse. Recomandări cu privire la formularea prevederii sunt promovate de către variantele FIDIC menționate: “Inginerul va acționa ca și CAD (…) acționând corect și imparțial.”

Această procedură va implica costuri mai mici (care vor fi suportate direct de către beneficiar), datorită implicării Inginerului în administrarea contractului. Deși mai ieftină, dezavantajul acestei proceduri este acela că se apropie foarte mult de Decizia Inginerului utilizată în variantele FIDIC mai vechi, atragând aten­ția asupra conceptelor de “imparțialitate” și “echitate”, întrucât el este plătit de beneficiar și poate fi influențat de neajunsurile create de propria sa administrare a contractului. În plus, Inginerul ar putea avea, pe termen lung, interesul de a-și asigura numiri ulterioare în contractele beneficiarului, ceea ce ar putea conduce la o conduită părtinitoare din partea acestuia. Așadar, prin adoptarea acestei proceduri de soluționare a disputelor i se acordă Inginerului un dublu rol: pe de o parte de consultant și administrator al contractului și, pe de alta, de arbitru și mediator, poziție care ar trebui să implice o atitudine independentă și imparțială.

Astfel, în calitate de persoană desemnată de beneficiar să acționeze în scopul contractului, Inginerul are un rol esențial în perioada de execuție a lucrărilor, reprezentând practic o garanție pentru beneficiar a faptului că lucrările sunt realizate în conformitate cu prevederile contractului, având în principal rolul de a supraveghea executarea lucrărilor și îndeplinirea obligațiilor de către antreprenor (Inginerul poate emite către antreprenor instrucțiuni care pot fi necesare pentru execuția lucrărilor și remedierea de defecțiuni, antreprenorul având obligația de a respecta aceste instrucțiuni). Totodată, prin adoptarea acestei proceduri, Inginerul are competențe pentru a conveni sau stabili modul de soluționare a unei probleme, sens în care va trebui să se consulte cu fiecare parte, în încercarea de a ajunge la un acord, având, în ultimă instan­ță, competența de a soluționa imparțial disputa, luând în considerare toate circumstanțele relevante. Dubiile generate de capacitatea reală de imparțialitate a Inginerului sunt combătute de susțină­torii acestei proceduri prin numirea în poziția CAD numai a membrilor seniori ai personalului Inginerului, care nu sunt implicați în supervizarea curentă a derulării contractului.

În concluzie, fiecare Carte FIDIC promovează o procedură de soluționare a disputelor care poate fi aplicabilă majorității contractelor pentru care a fost creată. Totuși, Cartea aplicabilă unui contract poate să nu conțină cea mai potrivită procedură de soluționare a disputelor. De aceea, atenție sporită trebuie acordată procedurii celei mai adecvate specificului proiectului, luând în considerare chestiuni precum:

• Întinderea activităților antreprenorului în afara șantierului, în mod particular, lucrările care sunt executate înainte de începerea executării lucrărilor permanente pe șantier; de exemplu, proiectarea și instalarea echipamentelor, situație în care nu ar fi viabil, din punct de vedere economic, să fie numită CAD, din cauza improbabilității apariției unei dispute.

• Întinderea activităților antreprenorului în subteran sau în alte locații predispuse riscului apariției unor condiții pe care nu le-a prevăzut la momentul încheierii contractului; de exemplu, pentru un proiect care presupune un volum considerabil de executare de tunele, o “full term” CAD ar fi recomandabilă, întrucât aceasta are posibilitatea de a vizita șantierul în mod regulat și examina eventualele deficiențe, pe măsură ce acestea apar.

• Măsura în care prețul final al contractului este pasibil să fie supus ajustărilor multiplelor variații și/sau altor aspecte care nu sunt determinate în mod definitiv în contract; de exemplu, dacă toate lucrările sunt supuse unei ajustări, o “full term” CAD ar fi recomandabilă, întrucât ar fi disponibilă permanent în cazul în care părțile au convenit de comun acord să încredințeze o chestiune CAD, pentru ca aceasta să pronunțe o opinie cu privire la chestiunea în discuție.

• Valoarea contractului și/sau volumul docu­mentației acestuia care poate indica o probabilitate ridicată de apariție a disputelor; de exemplu un CAD tripartit este recomandabil pentru contractul guvernat de Cartea Roșie care implică certificate interimare de plată lunare cu o valoare foarte ridicată. Dacă este puțin probabil ca certificatele de plată lunare să atingă sume considerabile, un CAD alcătuit dintr-o singură persoană este recomandabil din rațiuni economice, cu excepția cazului în care Inginerul este considerat suficient de independent și capabil să acționeze cu profesionalism în adoptarea deciziilor (situație în care întrunirea CAD în persoana Inginerului ar putea fi o opțiune potrivită).

• Țara și/sau naționalitatea părților. Cărțile FIDIC sunt recomandate spre a fi utilizate pe plan internațional, astfel încât este foarte probabil ca părțile să aibă nationalități diferite. CAD poate astfel să își îndeplinească mai bine atribuțiile dacă naționalitatea niciunui membru nu este aceeași cu a vreunei părți sau cu a celorlalți membri (dacă este cazul). În plus, trebuie avut în vedere că, în cazul institutirii unei “full term” CAD, vizitele regulate ale acesteia ar presupune costuri de călătorie semnificative.

După cum reiese din cele prezentate, un număr important de probleme practice au fost identificate în legătură cu procedurile CAD. Și dacă în jurisdicțiile străine astfel de probleme au fost întâlnite, analizate și documentate în amănunt de către instanțe de-a lungul timpului, creându-se astfel jurisprudența solidă și unitară în materie, nu același răspuns îl furnizează cazuistica națională. Astfel, antreprenorii sunt aruncați în mijlocul unor nisipuri mișcătoare, care, cel mai adesea, îi împing spre corespondențe nesfârșite, munți de maculatură inutilă, soluția fiind aproape întotdeauna găsită în lungul și costisitorul arbitraj, înlăturându-se astfel scopul însuși al desemnării CAD, acela de implementare a unui sistem ieftin, eficient și rapid de soluționare a disputelor contractuale.

Pe cale de consecință, în opinia noastră este recomandabil ca, în negocierea contractelor tip FIDIC să se acorde atenție sporită prevederilor contractuale referitoare la constituirea și funcționarea CAD, cu precădere în formele FIDIC în care procedura CAD este obligatorie, ea neputând fi ocolită prin acordul păr­ților implicate.