Faptele descrise în conținutul art. 11 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție se înscriu în categoria infracțiunilor asimilate celor de corupție, fiind sancționate drept conduite ilicite ce implică obținerea unor foloase necuvenite, comise prin depășirea competenței conferite de lege unei persoane care are atribuții determinate de conținutul infracțiunii în raport cu anumite entități juridice – operatori economici privați.
Conceptul de infracțiuni asimilate celor de corupție a fost reglementat de legiuitorul român pentru prima dată prin Legea nr. 78/2000. Sintagma „infracțiuni asimilate celor de corupție” își are înțelesul din limbajul comun, respectiv „infracțiuni asemănătoare infracțiunilor de corupție”, întrucât prin voința legiuitorului, acțiuni sau inacțiuni care în mod obișnuit nu constituiau acte de corupție, au fost echivalate acestora, din cauza pericolului social concret pe care săvârșirea lor îl generează.
Rațiunea asimilării acestora a avut la bază două împrejurări concrete: în primul rând, calitatea de funcționar public sau privat a faptuitorului, într-o poziție în care funcția, atribuția sau însărcinarea avută determină o expunere mai mare la săvârșirea unor fapte de corupție, iar în al doilea rând, deturnarea funcției, atribuției ori însărcinării avute spre obținerea unor foloase necuvenite.
Multiplele incriminări prevăzute de art. 10-13 din Legea nr. 78/2000, care reglementează aceste infracțiuni asimilate celor de corupție, diferențiate între ele fie prin modalitatea circumstanțiată de realizare a elementului material, fie prin calitatea specială a subiectului activ, nu au însă și o denumire marginală.
Revenind asupra incriminării descrise în conținutul art. 11 din Legea nr. 78/2000, aceasta constă în „fapta persoanei care, în virtutea funcției, a atribuției ori a însărcinării primite, are sarcina de a supraveghea, de a controla sau de a lichida un agent economic privat, de a îndeplini pentru acesta vreo însărcinare, de a intermedia sau de a înlesni efectuarea unor operațiuni comerciale sau financiare de către agentul economic privat ori de a participa cu capital la un asemenea agent economic, dacă fapta este de natură a-i aduce direct sau indirect foloase necuvenite”.
De aici rezultă că, pentru a fi subiect activ al infracțiunii, pe lângă calitatea de funcționar public, persoana fizică trebuie să facă parte dintr-o instituție sau autoritate publică îndrituită de legiuitor să efectueze activități de natura celor enumerate de text (supraveghere, control, administrare sau lichidare judiciară) sau să funcționeze în cadrul unei companii autorizate de o astfel de instituție pentru a efectua activitățile de acea natură.
În practică, în categoria persoanelor care au competența de a supraveghea și/sau controla operatori economici privați se înscriu inspectorii antifraudă (care au preluat atribuțiile comisarilor Gărzii Financiare sau controlorilor vamali), organele A.S.F., funcționarii A.N.P.C., organe ale Inspectoratului de Stat în Construcții etc.
În ceea ce privește categoria practicienilor în insolvență care realizează reorganizarea sau lichidarea unui operator economic, din perspectiva persoanelor care pot săvârși infracțiunea analizată, sunt incluși: administratorul judiciar, lichidatorul judiciar și chiar judecătorul sindic. Raportat la această calificare a subiectului activ, cred că autor al acestei infracțiuni poate fi și o persoană cu profesie liberală, atât timp cât este autorizat ca funcționar public.
De exemplu, această infracțiune poate fi săvârșită și de arhitectul angajat al unei primării care, în faza recepționării unei lucrări de construcții, are sarcina de a controla dacă a fost respectat proiectul pentru care s-a primit autorizația de construcție.
Identificarea subiectului activ al infracțiunii în persoana unui funcționar public nu ridică mari probleme, având în vedere că atribuțiile sale de a efectua acte de supraveghere și/sau control sunt în mod expres conferite printr-un act normativ, indiferent că este vorba de lege sau doar fișa postului.
Problema în practică apare însă când se analizează dacă asemenea sarcini pot fi îndeplinite și de persoane care fac parte din categoria celor arătate în codul penal (art. 308), respectiv dacă funcționarii privați în sensul legii penale au posibilitatea de a îndeplini sarcini de supraveghere și control asupra unui operator economic privat. Desigur, activitățile de reorganizare și lichidare judiciară nu intră în această discuție, având în vedere că acestea sunt exercitate de practicieni în insolvență, care sunt funcționari publici.
În doctrină s-a conturat opinia conform căreia subiectul activ al infracțiunii „nu trebuie să facă parte din însăși structura operatorului economic pe care trebuie să-l supravegheze sau să-l controleze […] de exemplu, să nu facă parte dintre membrii consiliului de administrație al operatorului respectiv”.
S-au avut în vedere în acest sens funcțiile de director general și de președinte sau membru al Consiliului de Administrație al unei societăți pe acțiuni, funcții în virtutea cărora persoanele au abilitatea legală de a lua decizii, de a îndeplini însărcinări, precum și sarcina de a supraveghea și/sau de a controla societatea respectivă. În acest sens, s-a opinat că sunt îndeplinite condițiile din norma de incriminare, putând, la prima vedere, să li se atragă răspunderea penală pentru infracțiunea prevăzută de art. 11 din Legea nr. 78/2000.
Din punctul meu de vedere, răspunsul la această problemă se poate formula după analizarea în detaliu a următoarelor două aspecte:
În primul rând, pentru a concluziona dacă suntem în prezența subiectului activ calificat al infracțiunii, este necesar a verifica dacă activitățile de supraveghere și/sau control avute în sarcină de persoane care fac parte din Consiliu de Administrație (președinte sau membru), de directorii sau cenzorii societății se subscriu, în conținutul lor concret, activităților la care se face referire în art. 11 din Legea nr. 78/2000.
În acest sens, Legea societăților nr. 31/1990 prevede , pe lângă alte atribuții ale Consiliu de Administrație, și pe aceea a supravegherii activității directorilor, toate dispozițiile invocate aplicându-se în mod corespunzător și directorului unei societăți pe acțiuni.
În al doilea rând, pentru a se putea reține incidența infracțiunii, este necesar a se verifica dacă, persoana identificată pe baza verificării anterioare, care înlesnește sau intermediază efectuarea unei operațiuni comerciale sau care îndeplinește o anumită însărcinare din partea companiei , realizează o activitate ce îi aduce, direct sau indirect, un folos necuvenit.
Însă, din cauza impreciziei în redactarea textului legal, este greu de concluzionat și asupra îndeplinirii acestei cerințe atașate elementului material, astfel că cel mai adesea în practică acțiunile acestor persoane, neconforme legii, vor fi încadrate ca abateri disciplinare sau administrative, fie vor fi încadrate în alte infracțiuni, precum cea de abuz în serviciu prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000.
Conchid prin a spune că, de principiu, persoanele indicate la art. 308 din codul penal funcționarii privați în sensul legii penale, au vocația de a fi subiecți activi ai infracțiunii prevăzute de art. 11 din Legea nr. 78/2000, fiind însă vitală o analiză atentă de la caz la caz.